16 dec Bespiegelingen over de nieuwe ABU-cao: alles wordt anders, en dus beter? En wat met die aangekondigde massaclaim tegen de uitzendsector dan?
De uitzendbranche staat voor een grote operatie: per 1 januari a.s. moet de nieuwe verloningssystematiek van de nieuwe ABU-cao worden toegepast. De uitzendbranche neemt daarmee afscheid van de jarenlange bestaande inlenersbeloning. Maar is die nieuwe cao het enige lastige punt en is die nieuwe cao daarvoor wel de oplossing?
Art. 8 lid 1 en 4 Waadi: het loonverhoudingsvoorschrift en afwijking bij cao; de inlenersbeloning.
Waar was die inlenersbeloning in de ABU-cao ook alweer voor nodig c.q. waar komt die vandaan? Dat is te herleiden tot art. 8 lid 1 en lid 4 Waadi: lid 1 schrijft voor dat intermediairs dezelfde arbeidsvoorwaarden als de inlener moeten toepassen, het loonverhoudingsvoorschrift. Daarvan mag echter op grond van lid 4 bij cao worden afgeweken. En dat is nu precies wat in de ABU-cao werd gedaan: een afwijking van de verplichting om steeds per geval van uitzenden onverkort de arbeidsvoorwaarden van de inlener te moeten toepassen. Die afwijking was geregeld in art. 16 van de ABU-cao, wat de inlenersbeloning is gaan heten: een voor de praktijk gemaakte vereenvoudiging/abstractie van het loonverhoudingsvoorschrift van art 8 lid 1 Waadi in – eenvoudig gezegd – tien loonelementen.[1]
Maar dit is nu historie, de ABU-cao partijen gaan nu voor een ander anker liggen: de jurisprudentie over lid 1 van art 8 Waadi geeft namelijk een uitzondering op de verplichting om steeds per uitzending onverkort de arbeidsvoorwaarden van de inlener te moeten toepassen, namelijk dat ook vergelijkbare arbeidsvoorwaarden mogen worden toegepast. En dat is precies wat nu in de nieuwe ABU-cao gebeurt: allerlei arbeidsvoorwaarden van de inlener worden omgezet in vergelijkbare arbeidsvoorwaarden.
Wat is ‘gelijkwaardig’ loon?
Het begrip ‘gelijkwaardige’ arbeidsvoorwaarden betekent dat je bepaalde arbeidsvoorwaarden niet zomaar mag wegstrepen; er moet wel een compensatie tegenover staan. Dat is nu waar de nieuwe ABU-cao een omreken-tool voor wil geven. Daarmee wordt een zekere uniformiteit nagestreefd die de praktische toepassing van allerlei arbeidsvoorwaarden ten goede komt. Hoe moet je immers bijvoorbeeld een aandelen-participatieprogramma van de inlener als uitzendwerkgever toepassen?
Het ligt dus op zich best voor de hand om bepaalde arbeidsvoorwaarden niet een-op-een toe te passen maar daar een gelijkwaardige beloning voor te hanteren. Dat is echter tegelijkertijd ook wat de toepassing zo complex maakt: alle arbeidsvoorwaarden van de inleners moeten worden geïnventariseerd en voor zover bepaalde arbeidsvoorwaarden niet een-op-een worden toegepast moeten ze dus adequaat worden gecompenseerd. Dat is in de eerste plaats een ‘technische’ vraag: hoe reken je bestanddelen om?
De ABU-cao sluitende partijen moeten nog met de laatste ‘technische’ uitwerking van de nieuwe cao komen. Daar wordt al een jaar op gekauwd. Deze lange duur is veelzeggend voor de complexiteit. Maar die (op zich echt lastige) praktische vertaalslag van allerlei omrekeningsmethodes is niet het enige. Er liggen ook best lastige juridische hobbels, die m.i. te weinig aandacht krijgen. Ik loop de belangrijkste langs:
Het CM/TimePartner-arrest uit 2022[2]
Wat mij betreft begint het juridische verhaal bij het CM/TimePartner-arrest uit 2022, een uitspraak van het Europese hof die daarin bevestigt dat uit hoofde de Uitzendrichtlijn[3] niet per se steeds dezelfde arbeidsvoorwaarden, maar dat ook vergelijkbare voorwaarden mogen worden toegepast. Maar alleen onder strikte voorwaarden (daar hebben wij eerder een publicatie aan gewijd (zie onze Blog 2, 9 maart 2023). Kort samengevat:
- Het hof geeft aan dat de onderlinge compensatie van essentiële voorwaarden[4] moet plaatsvinden met andere essentiële voorwaarden;
- De berekening van de verschillen c.q. de te compenseren essentiële voorwaarden moeten concreet worden vastgesteld en niet in abstracto,
- Hiervan mag niet bij cao worden afgeweken, en
- De rechter moet hier ook ambtshalve op toetsen.
Deze uitspraak heeft ‘onmiddellijke’ werking (en waarschijnlijk zelfs met terugwerkende kracht tot aan de verjaringstermijn). Dit arrest geeft dus een gedetailleerde regeling die voor de praktijk belangrijke handvatten biedt.
Het Randstad Ampleo-arrest uit 2024[5]
In de volgende uitspraak – het Randstad Ampleo-arrest – detailleert het EU-hof de vorige uitspraak (zie ook onze Blog 9 van 8 maart 2024). Het begrip ‘bezoldiging’ uit de Uitzendrichtlijn moet ruim worden uitgelegd: het gaat om alle huidige of toekomstige voordelen in geld of natura, die door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden toegekend.
Het Spijkers/Dosign-arrest uit 2024[6]
Zie in dit kader ook onze Blog van oktober 2024. In deze zaak werd de discussie gevoerd of het er bij het begrip ‘bezoldiging’ om gaat of sprake is van een vergoeding die rechtstreeks wordt betaald als tegenprestatie voor een arbeidsprestatie van een uitzendkracht. Het ene standpunt was dat de bonussen en vergoedingen van een andere orde zijn dan de emolumenten waar het in de rechtspraak van het Hof van Justitie om ging, nu deze bonussen en vergoedingen naast en bovenóp het loon komen. Het andere standpunt is dat het niet onmogelijk is om ook deze bonussen en vergoedingen onder het begrip ‘bezoldigingen’ te laten vallen.
De Hoge Raad kiest voor dat laatste, de ruime interpretatie. Beloningselementen kunnen dus alle vormen van voordelen in geld of natura zijn, die door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden toegekend. Al dit soort bonussen en vergoedingen vallen dus onder het begrip ‘bezoldiging’ in de zin van de Uitzendrichtlijn (en ‘loon’ in de zin van art. 8 lid 1 Waadi).
De rol van de cao: verantwoordelijkheid ligt uiteindelijk bij de (uitzend)werkgever
De toepassing van de compensatieregeling in de nieuwe ABU-cao moet dus aan zowel de EU- als de HR-uitspraak worden getoetst. Het spannende uit het CM/TimePartner-arrest van 2022 is dat het hof daarin ook aangeeft dat daarvan niet bij cao mag worden afgeweken.
Dat roept een boel vragen op: wat betekent dat voor de ‘oude’ inlenersbeloning van art. 16 ABU-cao? En wat betekent dat voor de nieuwe cao waarin de vertaalslag van de compensatie van loon-elementen wordt geüniformeerd? Kan dat überhaupt wel bij cao? En de gedachte dat de wet/artikel 8 lid 4 Waadi in strijd met de Richtlijn zou zijn, is al helemaal prikkelend.[7]
Tegelijkertijd is al duidelijk dat in lijn met de EU-uitspraken ook de nieuwe ABU-cao de toepassing van de correcte loon-/compensatieberekening uiteindelijk bij de (uitzend)werkgever legt. Dat trekt dus een forse wissel op de uitzendwerkgever en hoe die deze EU- en nu ook HR-jurisprudentie in de praktijk gaat brengen: geen geringe opgave!
De aangekondigde massaclaim uitzendbranche van Stichting Eerlijk Werk
Omdat de EU-rechter in 2023 heeft gesteld dat in principe niet bij cao van de verplichting om gelijk(waardig) loon te betalen kan worden afgeweken, kan op zich de vraag worden gesteld wat dan bij richtlijnconforme interpretatie de betekenis c.q. houdbaarheid is van de ‘oude’ inlenersbeloning van art. 16 ABU-cao, maar ook van de nieuwe ABU-cao (hoe die er ook in detail uit gaat zien). Daar is een massaclaim voor aangekondigd.
Hoe die claim er concreet uit gaat zien, moet worden afgewacht. Echter, zo’n claim ligt sowieso moeilijk. Ten eerste uiteraard de vraag welke betekenis aan art 8 lid 4 Waadi toekomt: dat is nu eenmaal een wettelijke regeling en daar kan niet zomaar aan voorbij worden gegaan. Ten tweede ligt de praktische uitvoering van zo’n massaclaim bij loonvorderingen ‘technisch’ moeilijk: de becijfering per individueel geval is zeer bewerkelijk (en is soms multi-interpretabel) en hoe zijn al die verschillende gevallen onder één noemer te plaatsen?
En juridisch: stuiten eventuele aanspraken niet af op de klachtplicht van art. 6:89 BW waardoor eventuele aanspraken tot correctie allang zijn vervallen?[8] Daarnaast kijken de inleners ook kritisch mee, want zij zijn in sommige gevallen hoofdelijk aansprakelijk en uit hoofde de wet TVVA (die op 11 november jl. door de Eerste Kamer is aangenomen) dreigen boetes.
Kortom, het is dus maar zeer de vraag of dit alles tot claims kan leiden. Maar als er claims komen, is er wel verweer tegen te voeren. Daar is zeker niet het laatste woord over gezegd.
Door de nieuwe ABU-cao wordt u met veel vragen en onduidelijkheden geconfronteerd: hoe pas je de verplichting gelijk loon te betalen en/of dat juist te compenseren goed toe? Tot hoever geeft de ABU-cao daarvoor een oplossing en waar heeft de (uitzend)werkgever een eigen verantwoordelijkheid?
Loopt u ergens tegen aan, zit u met vragen of wordt u met claims geconfronteerd, aarzel dan niet contact met ons op te nemen.
Wij kunnen u met recht bijstaan!
Vragen/contact: groustra@ungernolet.nl
[1] De tien loonelementen van de inlenersbeloning zijn:
- Salaris,
- Atv/adv-dagen,
- Onregelmatigheidstoeslagen of toeslagen voor fysieke belasting (overwerk, weekendwerk, ploegendienst, hoge of lage temperaturen, vuil werk),
- Initiële loonsverhogingen: vanaf hetzelfde tijdstip en met dezelfde omvang als bij de inlener,
- Alle kostenvergoedingen (voor zover vrij van loon- en premieheffing),
- Periodieken: die de inlener toe (hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald),
- Vergoeding van reisuren en/of reistijd,
- Eenmalige uitkeringen,
- Thuiswerkvergoedingen en
- Vaste eindejaarsuitkeringen (inkomensbestanddelen die jaarlijks of periodiek repeterend worden uitgekeerd, zoals een 13de maand, eindejaarsuitkering en kerstgratificatie).
[2]Hof van Justitie van de Europese Unie 15 december 2022, ECLI:EU:C:2022:983 (CM/TimePartner Personalmanagement GmbH).
[3] Richtlijn 2008/104/EG (Uitzendrichtlijn)
[4] Essentiële voorwaarden zijn: de arbeidstijd, overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie en feestdagen en de bezoldiging.
[5] Hof van Justitie van de Europese Unie 22 februari 2024, ECLI:EU:C:2024:156 (Randstad Ampleo).
[6]Hoge Raad 27-09-2024, ECLI:NL:HR:2024:1303. Overigens: Spijkers is de betreffende werknemer. In een interview (LUU Tabletalk 4 december jl.) toonde hij zich een beetje miskent dat hij in het arrest uit privacyoverwegingen als X wordt aangeduid terwijl hij na zijn jarenlange strijd uiteindelijk juist in het gelijk werd gesteld. Hij vond dat daar dan meer recht wordt gedaan door het arrest dan ook zijn naam te geven, vandaar.
[7] Interessant is dat bij de laatste wetswijziging van de Waadi in 2012 waarbij lid 3 werd verplaatst naar lid 4, in eerdere voorstellen lid 3 juist zou vervallen. Uiteindelijk is er toch voor gekozen om de afwijkingsmogelijkheid bij cao toch te behouden.
[8] HR 20 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1278 en ECLI:NL:HR:2024:1281.